Nach gewährleistungsrechtlichen Grundsätzen kann der Auftraggeber das Deckungskapital für die Verbesserungskosten erst dann vom Auftragnehmer fordern, wenn der Auftragnehmer mit der Verbesserung in Verzug geraten ist, d.h. wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer vergeblich zur Verbesserung aufgefordert hat. Gerät der Auftragnehmer schuldhaft in Verzug, so kann der Besteller das Deckungskapital aus dem Titel des Schadenersatzes fordern.
Für den von vornherein auf Schadenersatz gestützten Anspruch auf Ersatz des Deckungskapitals gilt diese Einschränkung nicht. Vielmehr kann hier, also Verschulden des Auftragnehmers vorausgesetzt, der Auftraggeber sofort den für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendigen Betrag fordern, ohne dem Unternehmer eine Verbesserungsgelegenheit gegeben zu haben. Dabei ist lediglich die Schadensminderungspflicht zu beachten.
