Bei ORF-Auftrag: Einsturzgefahr für Bieterrechtsschutz

Die EU-Vergaberichtlinien haben vor mehr als zehn Jahren erzwungen, dass Bieter, die sich in einem Vergabeverfahren vom öffentlichen Auftraggeber übergangen meinen, effektiv um den Auftrag kämpfen können. Inzwischen wurde es daher schon zur Gewohnheit, dass die Vergabekontrollbehörden für die Dauer eines Vergabe-Nachprüfungsverfahrens antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen, die dem Auftraggeber den Zuschlag untersagt, um nicht vollendete Tatsachen schaffen zu können. Diese Gewohnheit hat nun einen Dämpfer erhalten.

Der Ausgangsfall ORF-Containerdorf

Der ORF wollte Bauleistungen (Aufstellung eines „Containerdorfs“ zur provisorischen Übersiedlung von Mitarbeitern während der Durchführung von Sanierungsarbeiten am Küniglberg) über rund EUR 2,6 Mio vergeben. Es wurden einige Unternehmen direkt eingeladen, eine Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte nicht, weil sich der ORF für keinen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 BVergG hält. Ein Bieter fühlte sich übergangen und stellte einen Nachprüfungsantrag samt Antrag auf einstweilige Verfügung an das Bundesvergabeamt, um die geplante Vergabe überprüfen zu lassen.

Die Entscheidung: Gefahr für Leib und Leben

Das Bundesvergabeamt (Entscheidung vom 10.5.2012, N/0047-BVA/02/2012-11b) ließ die strittige Frage, ob der ORF nun öffentlicher Auftraggeber ist oder nicht, offen. Es erachtete sich aber vorläufig für zuständig, weil diese komplexe Frage im Provisorialverfahren über den Antrag auf einstweilige Verfügung nicht geklärt werden kann.

Allerdings wurde der Antrag auf einstweilige Verfügung inhaltlich abgewiesen, weil der ORF „nachvollziehbar und plausibel“ dargestellt hätte, „dass aufgrund des aktuellen bautechnischen Zustandes vom Hauptgebäude des ORF-Zentrums am Küniglberg eine Gefahr für Leib, Leben und Gesundheit der dort tätigen Mitarbeiter ausgeht“. Diese schützenswerten Interessen hielt das Bundesvergabeamt für überwiegend im Sinne von § 329 Abs 1 BVergG gegenüber den Rechtsschutzinteressen des Bieters.

Da das Bundesvergabeamt für das gesamte Nachprüfungsverfahren einen Zeitraum von lediglich sechs Wochen zur Verfügung hat (§ 326 BVergG) und zum Zeitpunkt der Abweisung der einstweiligen Verfügung bereits acht Tage vergangen waren, hielt das Bundesvergabeamt also die Gefahr für Leib, Leben und Gesundheit der im ORF-Zentrum aufhältigen Mitarbeiter und Besucher für so akut, dass auch kein Aufschub für knapp fünf weitere Wochen möglich gewesen wäre. Dem im Bescheid enthaltenen Vorbringen des ORF ist eine solche Gefahr allerdings höchstens mit großer Mühe zu entnehmen.
Auf Grund dieser Entscheidung, also mangels einstweiliger Verfügung, hat der ORF, wie vorherzusehen war, bereits den gegenständlichen Auftrag erteilt.

Das weitreichende Problem

Die Entscheidung des Bundesvergabeamts wirft unabhängig vom Einzelfall mehrere kritische Fragen über Gegenwart und Zukunft des Bieterrechtsschutzes in Vergabeverfahren auf:

• Wie verhält es sich mit Auftraggebern, die mit der Sanierung eines Gebäudes bis zur Schmerzgrenze zuwarten? Gibt es in solchen Fällen dann keine einstweiligen Verfügungen mehr und der Auftraggeber darf vergeben, an wen er will?

• Wie verhält es sich mit Sanierungs-, Ausbau- und sonstigen Arbeiten im Straßen- und Bahnbau, die in vielen Fällen (auch) der Verbesserung der Sicherheit, also der Vermeidung oder zumindest Reduktion von Unfällen dienen? Ist der Bieterrechtsschutz in diesem Bereich überhaupt fragwürdig geworden?

• Wie verhält es sich mit einer möglichen Gefahr für Leib, Leben und Gesundheit von Mitarbeitern bei einem sanierungsbedürftigen Gebäude, wenn für ein Nachprüfungsverfahren keine Zeit mehr bleibt, aber das Gebäude im Wesentlichen dennoch im Vollbetrieb steht?

Nun hat es in der Vergangenheit tatsächlich Fälle gegeben, in denen die Interessenabwägung recht eindeutig und nachvollziehbar gegen den Bieter ausfiel; etwa bei dringendem Bedarf an Impfschutz für Kleinkinder, oder akuter Gefahr durch befürchtete terroristische Anschläge. Die gegenständliche Entscheidung ist aber, wenn man sie verallgemeinert, höchst bedenklich.